“Googlando” per cercare di capire la materia del contendere tra “Sentinelle in piedi” e “tutti gli altri”, ho trovato questo commento al disegno di legge tanto dibattuto. Mi sembra un’opinione chiara, equilibrata e spassionata, e la propongo ai miei venticinque followers come contributo di riflessione e come invito a mettere da parte i preconcetti e a guardare alla realtà dei problemi. Personalmente ritengo che la discriminazione e l’ostilità nei confronti di chiunque sia portatore di un qualche tipo di diversità sia da condannare senza esitazione (in Italia basta essere grassi per essere fatti oggetto di violenza o bullismo, come ricordano le cronache di questi giorni…). Ma credo che in gioco, qui, non sia semplicemente l’ “omofobia” (che metto tra virgolette perché trovo che il neologismo sia orrendo), quanto piuttosto il problema giuridico che si crea introducendo nell’ordinamento giuridico italiano un reato di opinione, come sembra configurare il disegno di legge in discussione.

L’originale di questo articolo si trova qui

Il DDL Scalfarotto che sanziona l’omofobia: qualche dubbio mi rimane. A Cura dell’Avv. Edoardo Ferraro

In questi giorni arriva in discussione in Parlamento il DDL Scalfarotto contro l’omofobia e la transfobia, che in sostanza estende la legge Mancino-Reale sulle discriminazioni etniche, razziali e religiose ad atti motivati da omofobia e transfobia.

La legge ha aperto un dibattito molto ampio, che vede alcuni giuristi ed alcune associazioni assolutamente contrari all’approvazione della stessa, specie in quanto si ritiene che questa violi il diritto di opinione e sia propedeutica ad azzerare e zittire eventuali opposizioni a leggi quali quella del matrimonio tra persone dello stesso sesso o all’adozione per le stesse.

Chi, al contrario, si fa promotore della legge ritiene che la stessa sia, finalmente, un adeguamento dell’ordinamento alle più civili e democratiche nazioni straniere, che peraltro non porterà ad alcuna limitazione nella libertà di esprimere le proprie opinioni.

Analizzando la relazione alla proposta di legge (http://www.camera.it/_dati/leg17/lavori/stampati/pdf/17PDL0003090.pdf) si nota immediatamente la distinzione tra una “aspirazione limitativa” nell’interpretazione della legge, che subito viene meno, lasciando aperto un buco interpretativo nel quale può avvenire di tutto.

Infatti, se inizialmente si restringe il campo delle possibili condotte punibili facendo riferimento alle interpretazioni della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo e della stessa legge Mancino-Reale, successivamente si lascia aperta la valutazione alle circostanze concrete del fatto, e quindi alla valutazione dello stesso da parte della magistratura.

Nello specifico si riporta parte della relazione:

Si è sostenuto che l’estensione della legge Mancino-Reale potrebbe condurre alla condanna tanto della mamma che suggerisse alla figlia di non sposare un bisessuale, quanto del padre che decidesse di non affittare una casa di sua proprietà al figlio che volesse andare a vivere dell’immobile con il proprio compagno.
È evidente che in una normale dinamica processuale queste ipotesi di scuola non potranno mai verificarsi per un motivo molto semplice, e cioè che la legge Mancino-Reale si basa su una nozione di discriminazione il cui significato si può trarre sia dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, sia dalla citata convenzione di New York, sia dall’articolo 43, comma 1, del testo unico sull’immigrazione di cui al decreto legislativo n. 286 del 1998, successivamente meglio puntualizzata nella direttiva 2000/43/CE del Connsiglio, recepita con il decreto legislativo n. 216 del 2003, che fa menzione anche dell’orientamento sessuale. 

Il bene giuridico tutelato è quindi ben individuato. In base al principio dell’offensività, che deve caratterizzare la condotta penalmente rilevante e che vincola il giudice nell’interpretare e applicare la legge penale, ai sensi dell’articolo 49, secondo comma, del codice penale, se si verificassero le ipotesi richiamate, le stesse ricadrebbero nell’ambito dei reati impossibili, in quanto la condotta non sarebbe idonea a ledere o a porre in pericolo il bene giuridico protetto. 

Inoltre, la fattispecie delittuosa descritta dalla legge Mancino-Reale è molto chiara e precisa, individuando condotte che vanno ben al di là della semplice manifestazione di un’opinione. Infatti, essa punisce l’istigazione a commettere una discriminazione o una violenza, non mere opinioni, quand’anche esse esprimano un pregiudizio.

La differenza tra un mero pregiudizio e una reale discriminazione dipenderà ovviamente dalle condizioni di tempo e di luogo, nel corso delle quali si manifesterà il messaggio, dalle modalità di estrinsecazione del pensiero, da precedenti condotte dell’autore, e così via, in modo da verificare se il fatto si possa ritenere realmente offensivo del bene giuridico protetto.

Nella sostanza, il tutto è rimesso alla qualificazione che ne faranno prima il Pubblico Ministero e, successivamente, il Giudice.

Molti ritengono che il nucleo della norma sia la sanzione dell’odio e degli atti violenti, fondati su pretese idee di superiorità ed odio, senza che ciò vada a toccare idee od opinioni.

Questa lettura pare però smentita da alcuni spunti interessanti che si ricavano dall’esame del testo unificato come redatto dal Servizio Studi della Camera dei deputati del 23 luglio 2013, il quale sembra contrastare con tale opinione e con le aspettative di limitazione delle fattispecie sanzionabili (http://documenti.camera.it/Leg17/Dossier/Testi/NOTST010.htm):

L’articolo unico del testo unificato della proposte di legge C. 245 (Scalfarotto), C. 280 (Fiano) e C. 1071 (Brunetta) intende contrastare le discriminazioni fondate su omofobia e transfobia novellando la c.d. legge Reale (legge 654/1975) e la c.d. legge Mancino (DL 122/1993), che attualmente costituiscono l’ossatura della legislazione italiana di contrasto alle discriminazioni.

In particolare, la legge 654/1975, di ratifica ed esecuzione della Convenzione contro il razzismo adottata dalle Nazioni Unite a New York nel 1966, all’articolo 3 sanziona le condotte di apologia, istigazione e associazione finalizzate alla discriminazione.

Analiticamente, l’articolo 3 punisce, salvo che il fatto costituisca più grave reato:

  • chiunque propaganda idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale o etnico, ovvero istiga a commettere o commette atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi (comma 1, lett. a): reclusione fino ad un anno e 6 mesi o multa fino a 6.000 euro. La giurisprudenza ha chiarito che la fattispecie configura un reato di pura condotta e di pericolo astratto che si perfeziona indipendentemente dalla circostanza che l’istigazione sia raccolta dai destinatari; si tratta inoltre di ipotesi di reato a dolo generico (Cass., Sez. I, sent. n. 724 del 21-01-1998; Sez. III, sent. n. 37581 del 07-05-2008);
  • chiunque, in qualsiasi modo, istiga a commettere o commette violenza o atti di provocazione alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi (comma 1, lett. b): reclusione da 6 mesi a 4 anni. La fattispecie che sanziona la violenza commessa per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi configura invece un delitto a dolo specifico, ove l’agente operi con coscienza e volontà di offendere la dignità e l’incolumità della vittima in considerazione di fattori etnici, religiosi o razziali (Cass., Sez. III, sent. n. 7421 del 26-02-2002);
  • chiunque partecipa o presta assistenza ad organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi aventi tra i propri scopi l’incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi (comma 3: reclusione da 6 mesi a 4 anni);
  • chiunque promuove o dirige organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi aventi tra i propri scopi l’incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi (comma 3: reclusione da 1 a 6 anni).

Il decreto-legge 122/1993 (convertito dalla legge 205/1993) ha provveduto ad inasprire le pene per i delitti previsti dalla legge del 1975 e ha introdotto (articolo 1) pene accessorie in caso di condanna (dall’obbligo di prestare un’attività non retribuita a favore della collettività all’obbligo di permanenza in casa entro orari determinati; dalla sospensione della patente di guida o del passaporto al divieto di detenzione di armi, al divieto di partecipare, in qualsiasi forma, ad attività di propaganda elettorale).

Inoltre, facendo costante rinvio alle fattispecie di cui all’articolo 3 della legge 654/1975, l’articolo 2 del decreto-legge ha previsto sanzioni penali per:

  • chiunque, in pubbliche riunioni, compia manifestazioni esteriori od ostenti emblemi o simboli di tipo razzista, o basati sull’odio etnico, nazionale o religioso propri o usuali delle organizzazioni di cui all’art. 3 della legge n. 654/1975 (art. 2, comma 1: reclusione fino a 3 anni e multa da 103 a 258 euro);
  • chiunque acceda ai luoghi ove si svolgono competizioni agonistiche con gli emblemi o i simboli sopra citati (art. 2, comma 2: arresto da 3 mesi ad un anno).

Infine, il decreto-legge ha introdotto (articolo 3) la circostanza aggravante della finalità di discriminazione o di odio etnico: per qualsiasi reato – ad eccezione di quelli per i quali è previsto l’ergastolo – commesso per le finalità di discriminazione di cui alla legge n. 654/75, la pena viene aumentata fino alla metà. In caso di concorso di circostanze, il comma 2 stabilisce che il giudice non può ritenere le attenuanti equivalenti o prevalenti rispetto all’aggravante della finalità di discriminazione e che le eventuali diminuzioni di pena devono essere calcolate sulla pena risultante dall’aumento conseguente alla predetta aggravante. Tale principio non opera rispetto all’attenuante della minore età (di cui all’art. 98 del codice penale).

Il  testo unificato elaborato dalla Commissione Giustizia, all’articolo 1, comma 1, novella l’articolo 3 della c.d. legge Reale, inserendo tra le condotte di istigazione, violenza e associazione finalizzata alla discriminazione anche quelle fondate sull’omofobia o sulla transfobia.

Conseguentemente, si punisce:

  • con la reclusione fino a un anno e 6 mesi o la multa fino a 6.000 euro chi «istiga a commettere o commette atti di discriminazione per motivi» fondati sull’omofobia o transfobia. L’inserimento delle parole «o fondati sull’omofobia o transfobia» al termine della lettera a) interessa pertanto l’ipotesi dell’istigazione o commissione di atti di discriminazione, mentre non interessa la fattispecie di “propaganda” di idee fondate sulla omofobia o transfobia, contenuta nella prima parte della disposizione;
  • con la reclusione da 6 mesi a 4 anni chi in qualsiasi modo «istiga a commettere o commette violenza o atti di provocazione alla violenza per motivi» fondati sull’omofobia o transfobia;
  • con la reclusione da 6 mesi a 4 anni chiunque partecipa – o presta assistenza all’attività – di organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi aventi tra i propri scopi l’incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi fondati sull’omofobia o transfobia. Tali formazioni sono espressamente vietate dalla legge. La pena per coloro che le promuovono o dirigono è la reclusione da 1 a 6 anni.

commi 2 e 3 dell’articolo 1 novellano la c.d. legge Mancino (decreto-legge n. 122 del 1993), aggiungendo la discriminazione fondata sull’omofobia o transfobia nel titolo del provvedimento e nella rubrica del primo articolo.

In particolare, la “legge Mancino”, all’art. 1, comma 1, ha sostituito proprio l’art. 3 della “legge Reale”. L’intervento sulla rubrica dell’articolo 1 della “legge Mancino” chiarisce adesso che sono applicate anche ai condannati per una delle fattispecie precedenti – ovvero a seguito di condotta fondata sull’omofobia o transfobia – le pene accessorie previste dalla stessa legge Mancino. Si tratta dell’obbligo di prestare un’attività non retribuita a favore della collettività, dell’obbligo di permanenza in casa entro orari determinati; della sospensione della patente di guida o del passaporto, nonché del divieto di detenzione di armi e del divieto di partecipare, in qualsiasi forma, ad attività di propaganda elettorale.

Quindi si puniscono non fatti di propaganda legati a superiorità ed odio (compresi nella prima parte della norma) ma semplicemente chi commetta od istighi a commettere atti fondati sull’omofobia o la transfobia.

Il tutto si giocherà, quindi, sulla definizione e sull’interpretazione di tali atti o dell’istigazione a tali comportamenti.

E quali potrebbero essere tali comportamenti?

Se si fosse contrari all’ingresso nell’ordinamento del matrimonio tra persone dello stesso sesso? Qualcuno potrebbe ritenere che sia una discriminazione rispetto al matrimonio eterosessuale e quindi sanzionare la persona, ma anche le associazioni che sostenessero tali ipotesi.

Se un ministro del culto esponesse argomentazioni su atti o comportamenti omosessuali attribuendo ad essi un disvalore o comunque dando loro un valore diverso rispetto atti o comportamenti compiuti da persone eterosessuali?

I dubbi sono molti e la lettera della legge, oltre alle interpretazioni fornite della stessa non sembrano tali da farli venir meno.

Avv. Edoardo Ferraro

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Un pensiero su “Un parere equilibrato sul DDL Scalfarotto

  1. Wow. E’ un articolo veramente, veramente equilibrato, documentato, dettagliato, e non “schierato”. Mi sembra davvero ottimo per fare un po’ di chiarezza.

    Grazie per averlo condiviso qui, credo che possa davvero essere utile a tanti! 🙂

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